La separazione delle carriere è un bene necessario

Ultima puntata del nostro percorso di proposta di riforme costituzionali per realizzare in Italia il processo accusatorio, più equo ed efficiente, tipico della giustizia anglosassone.

Serie di articoli: 1) Premessa; 2) Riforma del CSM; 3) Obbligatorietà dell’azione penale; 4) Separazione delle carriere (segue)

Pars destruens

Il tema della separazione delle carriere fra funzione giudicante e funzione requirente è assolutamente fondamentale (anche se non risolutivo in termini di efficienza della giustizia) e dovrebbe rappresentare un ovvio presupposto da parte di chi volesse completare la realizzazione dell’impianto accusatorio. Terzietà del giudice, perfetta parità fra accusa e difesa sono infatti il cardine del sistema anglosassone. Tuttavia, negli ultimi anni, responsabile il feroce manicheismo che ha accompagnato i processi ad alta valenza politica, questo tema ha suscitato polemiche furibonde.

La questione è mirabilmente riassunta nelle parole concesse da Giovanni Falcone in un’intervista sulla “Repubblica” del 3 ottobre 1991: “(Il PM, ndr) non deve avere nessun tipo di parentela col giudice e non essere, come invece oggi è, una specie di paragiudice… Chi, come me, richiede che siano, invece, <giudice e PM> due figure strutturalmente differenziate nelle competenze e nella carriera, viene bollato come nemico dell’indipendenza del magistrato, desideroso di porre il PM sotto il controllo dell’Esecutivo”.  Citando ancora Falcone “La regolamentazione delle funzioni e della stessa carriera dei magistrati del Pubblico Ministero non può essere identica a quella dei magistrati giudicanti, diverse essendo le funzioni e quindi le abitudini, l’habitus mentale e le capacità professionali richieste per l’espletamento di compiti così diversi”. Ancora: “Disconoscere la specificità delle funzioni requirenti rispetto a quelle giudicanti, nell’antistorico tentativo di continuare a considerare la magistratura unitariamente, equivale paradossalmente a garantire meno la stessa indipendenza e autonomia della magistratura”. L’autorevolissima voce non è certo l’unica.

Voci stimate nei lavori della Costituente hanno sostenuto questa tesi, condivisa, in tempi non sospetti, da giuristi che hanno illuminato il cammino della democrazia non solo nel nostro paese. Da Montesqieu – che considerava un vero e proprio abuso il fatto che gli stessi soggetti potessero essere juge et accusateur – a Tocqueville, fino a Calamandrei, il quale riteneva necessario evitare “un Pubblico Ministero totalmente privo di controllo”. Tra i tanti giuristi autorevoli che si sono esposti a favore della separazione delle carriere vogliamo ricordare Giuliano Vassalli e Giandomenico Pisapia, due pareri importantissimi a prescindere dal loro altissimo valore scientifico, in quanto autori di quel “nuovo Codice” del 1989 rispetto al quale continuiamo a invocare coerenza.  Ancora Giovanni Conso, già presidente emerito della Corte Costituzionale, l’Associazione tra gli studiosi del processo penale, che riunisce i professori ordinari di procedura penale. Citiamo poi (ma potremmo continuare) Giuliano Pisapia, presidente della Commissione Giustizia, diversi Ministri della giustizia anche di governi di sinistra. tutta l’Unione delle camere penali italiane. A proposito dell’Unione delle camere, Valerio Spigarelli, ex presidente, ha rilasciato un’intervista dove afferma: “Il vero problema della giustizia italiana è che la terzietà del giudice non solo non è garantita, non c’è proprio. Il giudice resta contiguo al magistrato inquirente, ne condivide le istanze volte ad affermare la pretesa punitiva dello Stato e anzi se ne fa spesso carico in prima persona. A dimostrarlo è anche l’altissimo numero di provvedimenti di custodia cautelare: l’Italia è il solo paese europeo dove i detenuti in attesa di giudizio superano il 40% del totale. E la motivazione prevalente è quella del pericolo della reiterazione del reato: proprio perché il giudice condivide in pieno l’idea che il processo sia uno strumento di difesa sociale, non di risoluzione di una singola vicenda che contrappone lo Stato a un singolo imputato”.

Squilibri che emergono, drammaticamente, anche dal saggio “I diritti della difesa nel processo penale e la riforma della giustizia” curato dal grande giurista Giuseppe Di Federico. Nel corso del 2013 sono stati intervistati 1265 penalisti italiani: nel 72,9% dei casi il giudice accoglie “sempre o quasi sempre” una richiesta d’intercettazione avanzata dal PM, e un altro 26% dice che questo accade “di frequente”. Che il giudice è “più sensibile alle sollecitazioni del PM rispetto a quelle del difensore” nel 58% dei processi “ordinari” e la quota sale a 71 nei procedimenti “rilevanti”, quelli più importanti e più seguiti dai mass media. L’iscrizione ritardata nel registro degli indagati è una pratica lamentata dal 65,9% degli avvocati. Molti di loro denunciano di essere non soltanto intercettati mentre parlano coi loro clienti (cosa che accade “sempre” o “di frequente” nel 28.9% dei casi, e “a volte” nel 42,2%) e in più che l’intercettazione, anche se totalmente illegale, viene perfino trascritta e utilizzata negli atti. Si scopre che nel 92,1% sostiene che, nell’esame in aula dei testimoni, il giudice pone “domande suggestive”: una pratica espressamente vietata dal codice di procedura penale a tutela del diritto di difesa.

Non è un caso che il Consiglio d’Europa abbia espressamente invitato gli Stati membri ad agire “affinché lo status giuridico, la competenza e il ruolo procedurale dei Pubblici Ministeri siano stabiliti dalla legge in modo tale che non vi possano essere dubbi fondati sull’indipendenza e l’imparzialità dei giudici”, evidenziando lo stretto rapporto tra il ruolo del Pubblico Ministero nell’ordinamento penale e l’indipendenza e l’imparzialità dei giudici. Osservando quel che avviene in Europa (al netto dei sistemi anglosassoni di cui già si è parlato) non si può che confermare l’assurdità di questo ennesimo unicum della giustizia italiana: in Portogallo e in Spagna le carriere di giudici e inquirenti sono separate, e la giustizia iberica è considerata più equa ed efficiente della nostra; in Germania la formazione di giudici, pubblici ministeri e avvocati è unica, la separazione avviene quando si incominciano ad esercitare le diverse funzioni: il funzionamento della giustizia in quel paese è sempre più spesso additato ad esempio.

Altresì incontestabile che la separazione delle carriere è uno dei presupposti della parità delle parti, sancita dall’art. 111 della Costituzione. Solo un giudice equidistante può garantire un reale contradditorio e verificare, senza pregiudizi, la validità delle diverse tesi prospettate dall’accusa e dalla difesa.

Da ultimo, alcune considerazioni in risposta agli argomenti solitamente impiegati a difesa dello status attuale da parte dell’ANM e della stampa fiancheggiatrice. Ammessa e non concessa l’essenziale utilità di questo aspetto (le frasi di Falcone lasciano pochi dubbi a riguardo) separazione delle carriere non significa affatto che i pubblici ministeri non possano diventare giudici, e viceversa. Nei paesi anglosassoni il cursus honorum per diventare giudici prevede di fatto una precedente esperienza di pubblico accusatore, così come di avvocato, o di entrambe le professioni. Separazione significa che il transito tra le due funzioni non può essere automatico, e soprattutto che giudici e PM non possono stare sotto tutela dello stesso organo, peraltro eletto in gran parte da loro.

Altra bandiera spesso agitata dai sostenitori del conservatorismo, non solo contro la separazione delle carriere ma contro la piena attuazione del processo accusatorio, è quella della lotta alle mafie e alla corruzione: secondo questi, l’impianto anglosassone costituirebbe un’arma spuntata contro la criminalità organizzata. Sul caso, specifico ma fondamentale, della separazione delle carriere verrebbe da chiedersi se coloro che muovono questi dubbi siano più esperti di Falcone nella lotta alla mafia, o se ritengano che lo stesso giudice non fosse abbastanza motivato nella stessa guerra. C’è poi da chiedersi di quale idea di giustizia siano portatori questi conservatori. Se infatti si parte dal presupposto che lo Stato debba solo aggredire e sconfiggere la delinquenza, tanto più il processo è garantista, tanto più è inadeguato all’impresa; se il piano della discussione è solo quello di un gioco fra guardie e ladri (concetto evidentemente lontanissimo da quello civile e democratico basato su accusa e difesa) è evidente che allora alla magistratura dovrebbe essere concesso l’inverosimile. Quanto più forti le guardie, tanti più ladri acciuffati. Se invece si accettano i principi della democrazia liberale bisogna convenire che il concetto di lotta è incompatibile con quello di giurisdizione. I magistrati devono solo applicare la legge, assolvendo o condannando in base alle prove raccolte secondo un ordine disciplinato dai codici e suggerito (si spera) dalla razionalità. Se non bastasse aggiungere che il sistema giudiziario dei paesi anglosassoni è fra i più efficienti del mondo, e che l’equilibrio nelle garanzie è un elemento su cui si fonda, e non da cui è celata, la giustizia, potremmo citare Carlo Nordio, magistrato dagli straordinari risultati contro il terrorismo e la corruzione: “Queste paure nascono dal pregiudizio, frutto di buona fede ma generatore di cattiva giustizia, che i magistrati debbano lottare contro qualcuno o qualcosa; e dal convincimento che le deviazioni, le carenze e le tragedie del paese debbano essere, presto o tardi, portate in tribunale, e magari riassunte in un’apocalittica sintesi catartica come quella che i PM del processo Andreotti prospettarono alla Corte pretendendo di riscrivere la recente storia d’Italia… Proprio perché i giudici devono essere indipendenti, e i PM pretendono di restarlo, è assurdo investirli di compiti squisitamente politici”.

Ultime argomentazioni, anche per importanza, se non fosse per la grande visibilità di chi le pronuncia. Il popolare giornalista, fondatore e direttore del “Fatto Quotidiano” Marco Travaglio ha sostenuto a più riprese che la separazione delle carriere sia in realtà, in sé, parte di un grande progetto piduista che risalirebbe fino a Licio Gelli, in quanto questo auspicò alcune riforme costituzionali che avrebbero fatto parte del suo piano di “rinascita democratica”. Il carattere grottescamente pretestuoso di tale posizione non sembra meritare ulteriori considerazioni.

Pars construens

La separazione delle carriere costituisce il naturale esito di un percorso segnato, ancora una volta, dal dibattito e dalle scelte dell’Assemblea costituente, che dimostrano come l’assetto del Pubblico Ministero, a differenza di quello del giudice, non è regolato da principi ontologici, ma da fattori storicamente determinanti.

Nella Costituente erano emerse due tendenze opposte, riconducibili ai progetti di Calamandrei e di Leone. La prima riconosceva nel Pubblico Ministero un organo sì indipendente, ma facente capo a un procuratore generale commissario della giustizia; la seconda, invece, un organo del potere esecutivo. Prevalse, alla fine, una tesi intermedia secondo la quale, a differenza dei giudici “soggetti soltanto alla legge” (Art. 101 Comma 2 Cost.), il Pubblico Ministero doveva godere “delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario” (Art. 107 Comma 4 Cost.); affermazione che evidenziava, allora come oggi, la diversa natura delle prerogative dei giudici e dei Pubblici Ministeri. Il codice di procedura penale allora vigente conferiva al PM una natura “ibrida” (Uberti e Ruini), “anfibia” (Leone) o “mista” (Taglietti), con la presenza del giudice istruttore.

Tuttavia, con il varo del codice di procedura penale del 1989, il modello del PM scelto dai Costituenti è entrato in conflitto con il nuovo ruolo assegnatogli nel processo accusatorio.

In effetti il tema della separazione delle carriere può essere visto da due prospettive: giuridica e amministrativa.

L’aspetto giuridico è molto semplice. Dal 1989 il nostro sistema accusatorio si è avvicinato sempre di più a quello accusatorio anglosassone, caratterizzato dalla formazione della prova nel dibattimento orale, dalla parità tra accusa e difesa e (si fa per dire) dall’immediatezza e dalla brevità. Questi principi hanno oggi, dopo la riforma dell’Art. 111, un rango costituzionale. Tra questi campeggia appunto la separazione delle carriere; l’evidente ragion pura di una simile distinzione è corroborata da una ragion pratica di immediata percezione: non esiste paese al mondo dove, vigendo il rito accusatorio, le carriere siano unite.

Quello amministrativo è più delicato, uno dei grandi interessi che sensibilizzano notevolmente la magistratura. I magistrati sono entrati in ruolo a patti ben chiari, e uno di questi era (ed è) l’unità delle carriere, che consente qualcosa di ben più importante degli automatici miglioramenti economici. Questa struttura intercambiabile permette una larghissima varietà di scelta di funzioni e di sedi, che si amplia con l’anzianità del ruolo, prerogativa sconosciuta agli altri impieghi statali. La conseguenza (e il vantaggio) è che un PM di Venezia può andare a fare il giudice civile a Roma, se il punteggio glielo consente. Non può, invece, fare lo stesso il questore di Napoli, che non può decidere di fare il prefetto di Milano. Vantaggi legittimamente acquisiti,  generalmente celati dall’ostentazione di granitiche convinzioni ideali.

L’Articolo 111 della Carta dice già questo: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”. Va detto che nella nostra proposta non ci sarebbe alcun bisogno di un controllo da parte del potere legislativo o esecutivo (come invece accade in Francia e Germania) e che lo stesso reclutamento verrebbe comunque sottratto qualsiasi forma di intervento politico.

Lo sdoppiamento del CSM sarebbe conseguenza inevitabile e avverrebbe nelle modalità già descritte, prevedendo anche una modifica dell’Art. 107 Cost. per ottenere che i due CSM, in caso di eccezionali esigenze, possano destinare i magistrati dove serva.

Si può inoltre discutere sulla necessità o meno di un diverso tipo di formazione alle professioni. Giuliano Pisapia ha proposto come soluzione una formazione comune, post-laurea, per chi intende entrare in magistratura oppure esercitare la professione di avvocato. Una formazione comune, dal suo punto di vista, sarebbe preziosa, indipendentemente dalla strada poi scelta, e sarebbe anche utile a indirizzare gli indecisi. In seguito però le strade debbono separarsi. La stessa prospettiva è stata abbracciata da Valerio Spigarelli: una Scuola superiore delle tre professioni giudiziarie, dopo la laurea, al termine della quale si possa scegliere se fare il PM, il giudice o l’avvocato.

Ci auguriamo che le proposte ragionevoli, i dibattiti argomentati, i percorsi condivisi possano condurre alla realizzazione di quella giustizia equa ed efficiente di cui l’Italia ha disperatamente bisogno. Sono necessarie riforme radicali laddove prevalgono gli interessi acquisiti a discapito del buonsenso, ancor prima che della giustizia. La quantità e la gravita di tali, necessarie riforme potrebbe gettare nello sconforto: ma alla fine sul pessimismo della ragione prevale l’ottimismo della volontà.

Stefano Leanza

Nato a Milano un ventennio fa, studio Giurisprudenza a Roma. Penso liberale e scrivo di giustizia e garantismo. Blogger per hobby, sono appassionato di giornalismo politico e sportivo.

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