L’obbligatorietà dell’azione penale è una favola nociva

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Pars destruens

Quando, nel 1989, il nuovo Codice di procedura penale entrò in vigore fu accolto da una comprensibile ondata di ottimismo: si inneggiò al processo anglosassone, accusatorio e orale, contrapponendolo a quello fascista del ministro Rocco, inquisitorio, scritto e segreto. Non bisogna però dimenticare che, come è più auspicabile confrontarsi con una legge stupida e un giudice intelligente piuttosto del contrario, così è meglio avere un codice coerente (anche se non perfettamente equo) piuttosto che uno confusionario. Ci ritroviamo di fronte al grande tema sollevato nella premessa: la piena, coerente realizzazione del processo accusatorio. Il rito anglosassone implica infatti dei corollari affinché possa funzionare: la discrezionalità dell’azione penale, cioè la scelta di perseguire i reati in base al loro concreto allarme sociale; la sua ritrattabilità, cioè la possibilità per la pubblica accusa di fare marcia indietro quando l’indagine si riveli improduttiva; e l’ampio uso dei patteggiamenti, ai quali l’imputato è stimolato dalla prospettiva di un forte sgravio di pena se vi fa ricorso e dalla durissima punizione se non ne ha approfittato.

Obbligatorietà dell’azione penale significa il dovere del magistrato di procedere ogniqualvolta venga a conoscenza di un reato. Da questo principio, che in sé dovrebbe garantire l’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, è derivata una discrezionalità nelle indagini che spesso sconfina nell’arbitrio. Nella gestione di migliaia di fascicoli il Pubblico Ministero può infatti trovare spunti per indagare nei confronti di tutti senza dover rispondere a nessuno.

Giovanni Falcone al convegno di Senigallia, nel 1990 fu, come sempre, esplicito nel suo riformismo: “Mi sembra giunto il momento di razionalizzare e coordinare l’attività del Pubblico Ministero finora reso praticamente irresponsabile da una visione feticistica dell’obbligatorietà dell’azione penale e dalla mancanza di efficaci controlli sulla sua attività”. Molto più recentemente, Valerio Spigarelli, da presidente dell’Unione delle camere penali, ha definito l’obbligatorietà una “favola nociva”, testimoniando anche lui come, per usare le parole di Giuliano Pisapia (a dire il vero favorevole in linea di principio), “quella che dovrebbe essere una giustizia cieca in realtà ci vede benissimo”. Altri importanti aspetti che si potrebbero ricordare sono quelli forniti dal libro-inchiesta di Stefano Livadiotti, a conferma del fatto che il principio costituzionale sia diventato un ulteriore ostacolo (pur fondato su principi idealmente giusti) per l’auspicata e mai realizzata efficienza della giustizia. Tenendo sempre presente che una giustizia inefficiente è inevitabilmente una giustizia fallita.

La genesi dell’attuale disposizione è strettamente legata ai rapporti tra Pubblico Ministero e ministro e, quindi, all’indipendenza della magistratura inquirente. La questione intorno alla quale i Costituenti si divisero fu la seguente: se l’obbligatorietà dell’azione penale comportasse necessariamente l’istituzione di un pubblico ministero indipendente e inamovibile (Calamandrei) oppure se fosse compatibile con la dipendenza della pubblica accusa dall’esecutivo (Leone). La scelta, racchiusa nell’articolo 112 della Costituzione, cadde sulla prima opzione.

Negli anni a seguire emerse, però, con chiarezza che, come negli altri paesi, neppure in Italia è possibile perseguire tutti i reati, non essendo l’apparato giudiziario in grado di fronteggiare il numero degli illeciti penali e non risultando risolutivo il sistematico ricorso a strumenti deflattivi, di natura sia legislativa sia organizzativa. Come evidenziava l’Onorevole Boato, nella Relazione sul sistema delle garanzie trasmessa alla presidenza della Camera e alla presidenza del Senato nel 1997, nell’ambito del progetto di legge costituzionale per la Revisione della parte seconda della Costituzione, è pressoché unanime il rilievo secondo cui il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale subisce in concreto, ossia nella pratica degli uffici giudiziari, attenuazioni tali da potersi affermare senza esagerazioni che, di fatto, la discrezionalità (da parte del magistrato) è ormai la regola.

Al tempo stesso, il dibattito tra gli studiosi ha fatto emergere come, tra i sistemi che seguono il principio di obbligatorietà dell’azione penale, quello italiano si caratterizzi per la sua adozione a livello costituzionale; e come ciò non consenta di ricorrere a strumenti legislativi capaci di incidere significativamente sul binomio legalità obbligatorietà, o perlomeno, di rendere più omogeneo l’esercizio dell’azione penale, con ripercussioni negative sia sul piano general-preventivo, e quindi sulla sicurezza pubblica, sia su quello dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Senza contare l’altro delicato tema dei rapporti fra autorità e polizia giudiziaria. Tale materia, strettamente collegata alla figura del Pubblico Ministero, si pone al confine tra giurisdizione e amministrazione. La polizia giudiziaria – vale a dire l’attività di polizia non preventiva, ma volta a reintegrare il diritto già violato e, di regola, preordinata all’esercizio della giurisdizione penale – dipende funzionalmente dall’autorità giudiziaria, anche se gerarchicamente dal potere esecutivo.

Il PM italiano è il capo della polizia giudiziaria, dirige le indagini, e può anche cominciarle e condurle da solo; in questo è simile al district attorney americano. Entrambi esercitano l’immenso corrispondente potere, ma mentre negli USA questo potere è controllato dal popolo, essendo il prosecutor elettivo, da noi non è controllato da nessuno. In Italia non abbiamo accolto il sistema americano, dove il PM è sì il capo della polizia giudiziaria e agisce discrezionalmente, ma risponde all’elettorato; né quello inglese, dove il PM è indipendente ma non comanda nessuno, perché la polizia è autonoma.

Citando l’onestà intellettuale del procuratore aggiunto Carlo Nordio: “Per noi magistrati questo è un prezzo che la società deve pagare alla nostra indipendenza, ma per il cittadino comune è un incomprensibile privilegio”.

Il nostro augurio è che le soluzioni proposte rispettino entrambi i principi, sapendo che il piano ideale e quello pratico si contendono una coperta troppo corta rispetto all’ambizione di una giustizia assoluta.

Pars construens

Come si è visto, l’obbligatorietà dell’azione penale rappresenta un vero banco di prova sia dell’efficacia dell’azione giudiziaria sia del principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge. Per quanto ci riguarda, il tema non è la limitazione dell’obbligatorietà ma l’effettiva uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge in conseguenza del capovolgimento del principio di obbligatorietà in assoluta discrezionalità.

Con la nostra modifica dell’articolo 112 della Costituzione si stabilirebbe, allora, che ferma l’obbligatorietà dell’azione penale, essa è regolata da criteri stabiliti dalla legge. Si conferisce, così, alla norma costituzionale una razionalità storico-sociale e una dimensione teleologica (finalistica) che rendono compatibile il principio di obbligatorietà con gli obiettivi di politica criminale. In questo modo, essa si allinea alle corrispondenti disposizioni di altri ordinamenti democratici e del cosiddetto “Corpus iuris” per l’istituzione di un Pubblico Ministero europeo, ove si parla di “temperamento” e “regolamentazione” dell’uso dell’azione penale, a significare che i margini di valutazione non possono essere affidati a determinazioni soggettive o casuali, ma devono trovare sempre, quale che sia il modello processuale, una regolamentazione obiettiva e predeterminata che solo la legge può garantire. Particolari esigenze storiche, sociali o economiche, infatti, possono indurre il legislatore a fissare criteri in forza dei quali, per esempio, debba essere data prioritaria trattazione a indagini concernenti determinati reati; fermo restando l’obbligo, esaurite queste, di curare anche le indagini relative alle altre fattispecie penalmente rilevanti.

In sostanza, nessuno potrà mai sottrarre al magistrato il potere-dovere di indagare; semplicemente, si individuano delle priorità. E ciò per evitare proprio che la legge, e ancor più la prassi, rendano i cittadini disuguali. Se un PM ha la scrivania ingombra di fascicoli, e non fa in tempo a trattarli tutti, stabilisce a suo piacimento quelli di cui occuparsi. In Italia ci sono 1900 PM e ciascuno, nella realtà, non è tenuto all’obbligatorietà ma è “costretto” alla più assoluta discrezionalità a causa della grande mole delle notizie di reato sottoposte alla sua attenzione. Non potendole trattare tutte, decide quali affrontare e molte di quelle che non tratta finiscono in prescrizione. E così ci sono 1900 sensibilità differenti in base alle quali in Italia si sceglie quali processi vedranno la luce e quali moriranno, e i cittadini italiani protagonisti di quei procedimenti, da possibili imputati o vittime dei reati, con trattazione relativamente rapide (si fa per dire, visto i tempi della giustizia italiana) oppure con rischi di prescrizione, solo e unicamente a seconda della sensibilità del PM.

Questione altrettanto complessa quella del rapporto fra autorità giudiziaria e polizia giudiziaria. Fondamentale calibrare questo aspetto, di modo che (per usare un’espressione giornalistica forse eccessiva ma per questo evocativa) la polizia giudiziaria non passi da essere “piccolo esercito delle toghe a piccolo esercito del governo”.

Pur non essendo il nostro originario obiettivo, la modifica riporterebbe, nei fatti, il delicato meccanismo di collaborazione fra magistrati e poliziotti com’era nella fase repubblicana tra il 1948 e il 1989, data di entrata in vigore del processo penale che sembrò giustificare una modifica di quel rapporto, che invece contribuì a creare quel sistema incoerente a più riprese citato.

Con la modifica dell’articolo 109 della Costituzione, si prevede che il giudice e il PM dispongano della polizia giudiziaria “secondo le modalità stabilite dalla legge”. Questa nuova disposizione dev’essere coordinata con le altre, che affermano l’imparzialità dell’azione giudiziaria, in particolare dell’investigazione e delle indagini penali (il settore di maggior impegno della polizia giudiziaria); l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, in particolare dell’ufficio del Pubblico Ministero; l’obbligatorietà dell’azione penale. L’insieme di queste norme, da una parte, conferma che quello tra polizia e autorità giudiziaria è un rapporto di stretta dipendenza funzionale e che, quindi, il legislatore deve necessariamente regolarlo escludendo ogni interferenza esterna sull’attività giudiziaria; dall’altra, chiarisce che, sul piano amministrativo e su quello organizzativo, non può esservi subordinazione della polizia giudiziaria alla magistratura.

Queste previsioni vorrebbero ottimizzare la capacità repressiva dello Stato attraverso una chiara distinzione dei ruoli che spettano alla polizia e alla magistratura (in particolare, quella inquirente). Alla prima dovrà essere riconosciuta piena autonomia nell’attività di “preinvestigazione”, che tende a verificare l’esistenza e l’evoluzione dei fenomeni criminali e che consiste nel ricercare e acquisire liberamente le notizie di reato attraverso ogni strumento di indagine e osservazione della realtà (per esempio, la conoscenza diretta del fatto, la confidenza privata, l’informazione giornalistica, il fatto notorio). Alla magistratura inquirente sono riservate, invece, conformemente alla sua natura di autorità giudiziaria, le attività di carattere processuale relative alla valutazione dei risultati dell’investigazione, alle richieste da presentare al giudice, all’esercizio dell’azione penale, alla funzione di accusa del dibattimento.

Riforme già provate in passato, scontratesi sempre contro le paure di chi riteneva fossero espedienti per disarmare la magistratura o assoggettarla ai voleri dell’esecutivo. L’unicità dell’attuale sistema giudiziario italiano, squilibrato e inefficiente, rispetto alla prassi di sistemi molto meglio funzionanti ci spinge a chiederci se non si tratti di una mera difesa di interessi consolidati ma dubbiamente legittimi.

Stefano Leanza

Nato a Milano un ventennio fa, studio Giurisprudenza a Roma. Penso liberale e scrivo di giustizia e garantismo. Blogger per hobby, sono appassionato di giornalismo politico e sportivo.

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